Vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 stand die elterliche Sorge für ein nichteheliches Kind allein der Mutter zu. Eine gemeinsame Sorgetragung nicht miteinander verheirateter Eltern für ihr Kind war gesetzlich nicht vorgesehen.
Durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz wurden insbesondere die rechtlichen Unterschiede zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern so weit wie möglich abgebaut und u.a. eine gemeinsame Sorgetragung nicht miteinander verheirateter Eltern bei Abgabe übereinstimmender Sorgeerklärung aufgenommen.
In einer späteren Entscheidung bestätigte das BVerfG die Verfassungskonformität dieser Regelung. Nach Ansicht des BVerfG ist es verfassungsgemäß, dass der nichteheliche Vater nur dann die elterliche Sorge für das Kind mit der ansonsten allein sorgeberechtigten Mutter gemeinsam tragen kann, wenn beide entsprechende Sorgeerklärungen abgeben oder einander heiraten. Sollte die Kindsmutter keine solche Erklärung abgeben, sei dies als Ausdruck eines Konflikts zwischen den Eltern anzusehen, der sich negativ auf das Kind auswirken könne, so dass die Verweigerung letztlich dem Schutz des Kindeswohles diene und damit im Ausnahmefall nicht zu beanstanden sei.
Das BVerfG entschied daher, dass mit der Regelung aus § 1626 a BGB dem Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG bereits ausreichend Rechnung getragen werde.
Dies wird in einer aktuellen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 03.12.2009 aber anders gesehen.
In dieser Entscheidung geht es um die Frage, ob nichtehelichen Vätern von Geburt an die gemeinsame Sorge zufallen soll, da nach Ansicht des dortigen Beschwerdeführers die Anwendung von § 1626a II BGB unverheiratete Väter wegen ihres Geschlechts und im Verhältnis zu geschiedenen Vätern diskriminiere und eine Verletzung des Art 14 i.V.m. Art 8 EMRK begründe.
In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Beschwerdeführer zunächst die gerichtliche Zuweisung des gemeinsamen Sorgerechts beantragt, da die Kindsmutter nicht bereit war, einer gemeinsamen Sorgeerklärung zuzustimmen. Der Antrag wurde sowohl erstinstanzlich als auch in der Revisionsinstanz abgelehnt, wobei sich beide Gerichte auf das oben genannte Urteil des BVerfG bezogen.
Der Europäische Gerichtshof nahm diesbezüglich zur Kenntnis, dass es zwar stichhaltige Gründe geben könne, dem Vater die Teilhabe an der elterlichen Sorge abzusprechen, wenn etwa ein Mangel an Kommunikation zwischen den Eltern bestehe, der sich nachteilig auf das Kindeswohl auswirke. Dies sei jedoch im vorliegenden Fall nicht gegeben.
In einem solchen Fall sei vielmehr eine gerichtliche Prüfungsmöglichkeiten der Sorgerechtsregelung eröffnet, so dass der generelle Ausschluss einer gerichtlichen Prüfung im Hinblick auf den verfolgten Zweck, nämlich den Schutz der Interessen des Kindes, nicht verhältnismäßig sei.
Eine Verletzung des Art. 14 iVm. Art. 8 EMRK ist demnach gegeben.
Anmerkung:
Durch die Entscheidung des EGMR wurde zukünftigen Sorgerechtsstreitigkeiten nichtehelicher Lebenspartner insoweit der Weg geebnet, als dass eine gerichtliche Prüfung der gesetzlichen Regelungen auch im Falle nichtehelicher Lebensgemeinschaften nicht mehr von vornherein ausgeschlossen ist.
Eine Regelung, die den Konflikt zwischen den Eltern ausschließlich zu Gunsten der Mutter löst, verletzt nicht nur das Elternrecht des Vaters, sondern auch das Recht des Kindes auf Sorge und Erziehung durch beide Eltern.
Die Frage des Sorgerechts unterliegt demnach entsprechend der derzeitigen starren gesetzlichen Regelung nicht mehr allein der Disposition der Mutter. Vielmehr ist es dem Vater im Einzelfall möglich, das gemeinsame Sorgerecht durch gerichtliche Hilfe zu erlangen, da es nicht dem Gedanken der gemeinsamen elterlichen Verantwortung entsprechen kann, den Vater nur dann beteiligen zu können, wenn der Mutter das Sorgerecht entzogen wird.
Es wird daher zukünftig das Kindeswohl durch Prüfung der Umstände des Einzelfalls als Maßstab bei der Zuweisung des Sorgerechts herangezogen werden, da dieses ausschlaggebend ist für die Begründung, Entziehung oder Ausübung der elterlichen Verantwortung.